Доказательственное значение адвокатского опроса

Протокол адвокатского опроса как документ-доказательство

В статье 74 УПК РФ доказательства рассматриваются как любые сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также об иных обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, полученные и зафиксированные в соответствии с установленными правилами судом, прокурором, следователем либо дознавателем.

Следовательно, по смыслу закона собирание доказательств неотделимо от способов их закрепления и фиксации для придания надлежащей процессуальной формы, что является исключительным правом лица, в чьем производстве находится уголовное дело. Поэтому следует признать не конструктивной формулировку ч. 3 ст.

https://www.youtube.com/watch?v=https:accounts.google.comServiceLogin

Одним из наиболее дискуссионных был и остается вопрос об определении доказательственного значения собранных защитником и приобщенных следователем к материалам уголовного дела носителей доказательственной информации.

По мнению некоторых авторов, собранная защитником информация, в том числе оформленная протоколом адвокатского опроса, имеет доказательственное значение лишь в качестве обоснования ходатайства о вызове и допросе соответствующего свидетеля3.

Аналогичная позиция выражена и в некоторых судебных актах Верховного суда РФ.

Так, в определении от 11.03.2005 по делу № 47-О05-9 указано, что «согласно ст. 74 УПК РФ результаты подобного опроса сами по себе не могут являться доказательствами по уголовному делу. Они могут служить основанием для допроса таких лиц, личность которых должна быть надлежащим образом удостоверена, с соблюдением их прав и гарантий, установленных уголовно-процессуальным законом».

Сторонники указанной позиции также считают, что протоколы адвокатского опроса не могут выступать в качестве самостоятельного доказательства, как иные документы (ст. 84 УПК РФ). Однако аргументы, которые высказываются в обоснование данной точки зрения, представляются спорными.

Так, И. Н. Чеботарева считает, что если рассматривать протокол адвокатского опроса в качестве иного документа, то происходит смешение понятий «вид» и «источник» доказательства. Результат опроса лица с его согласия ―— это сведения, указывающие на источник получения доказательств4.

Действительно, источником доказательства при проведении опроса является конкретное физическое лицо — носитель информации, имеющей значение для уголовного дела. Но протокол адвокатского опроса содержит не только персональные данные опрошенного лица, но и сообщенные им сведения об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания.

И хотя протокол адвокатского опроса не указан в ст. 74 УПК РФ в качестве отдельного вида (процессуальной формы) доказательства, он обладает всеми признаками такого вида доказательств, как иной документ (ст. 84 УПК РФ). Поэтому после проверки и оценки с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, он может быть приобщен к материалам дела в качестве самостоятельного доказательства.

О признании доказательственного значения документально оформленных сведений, полученных от физических лиц, но не являющихся их показаниями, свидетельствуют современные законодательные новеллы уголовно-процессуального законодательства.

Так, ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ в редакции Федерального закона от 04.03.2013 № 23-ФЗ установлено, что полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений ст.ст. 75 и 89 УПК РФ. К таким сведениям относятся объяснения лица, с которыми адвокатский опрос имеет много общего.

И в том, и в другом случае требуется согласие опрашиваемого лица, и оно не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Поскольку законодатель признал доказательственное значение за протоколом объяснения, то аналогичным образом должен решаться вопрос и со статусом протокола адвокатского опроса.

Сразу выскажу свое мнение относительно наименования доказательства, получаемого посредством опроса лица адвокатом. Поскольку оно относится к виду доказательств, название которого определено иегопроцессуальной формой, то есть к «иным документам», было бы корректным именовать данное доказательство как «протокол адвокатского опроса». Либо иным образом, но с акцентом на письменный либо иной материальный носитель полученной информации, но не объяснением лица.

Доказательственное значение адвокатского опроса

В юридической литературе было высказано опасение, что если признать за протоколом адвокатского опроса статус доказательства ― иного документа, то произойдет уравнивание результатов опроса с другими доказательствами, в том числе и прежде всего, с показаниями этого лица. По мнению Е. Доля, это недопустимо из-за отсутствия законодательного закрепления порядка проведения и фиксации результатов опроса, а также гарантий соблюдения процессуальной формы получения этих сведений, ведет к нарушению принципа состязательности и равноправия сторон, существенно ослабляет сторону обвинения и неоправданно усиливает сторону защиты5.

Основные контраргументы по данной проблеме были изложены Конституционным судом РФ в определении от 04.04.2006 № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова Александра Анатольевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»6.

По мнению Конституционного суда, «само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела».

https://www.youtube.com/watch?v=ytpressru

Представляется, что данное Конституционным судом РФ толкование закона имеет важное практическое значение.

Во-первых, следователь не имеет права отказать защитнику в принятии протокола адвокатского опроса, поскольку он обязан его проверить и оценить.

Во-вторых, в определении КС прямо указано на то, что результаты опроса являются полноценными доказательствами по уголовному делу и должны обладать свойствами относимости, допустимости и достоверности. И только в том случае, если у них такие свойства отсутствуют, они не приобретают значения доказательства по уголовному делу.

Так, например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ признала обоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исследовании в судебном заседании опроса лица, находящегося в розыске, адвокатом, о приобщении этих показаний с видеозаписью к материалам дела, на том основании, что «исходя из положений ст.ст.

Протоколу адвокатского опроса может быть дана и отрицательная оценка, если изложенные в нем сведения не подтверждаются иными собранными по уголовному делу доказательствами и (или) противоречат им. В этом случае изложенные в нем сведения не должны учитываться при вынесении процессуального решения по уголовному делу.

Недопустимость опроса ранее допрошенного свидетеля

Еще одно встречающееся на практике ограничение по использованию протоколов адвокатского опроса в качестве доказательств касается круга лиц, которых адвокат вправе опрашивать. Так, Президиум Верховного суда РФ в постановлении от 20.01.2010 № 1ПК10 разъяснил: «по смыслу ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства, в том числе и путем опроса лиц с их согласия, которые не являются свидетелями (потерпевшими) в установленном порядке. М. М. Р., Г. и К. Е.

Доказательственное значение адвокатского опроса

к моменту проведения защитником Афанасьевым и по его поручению адвокатом Республики Грузия их опроса уже являлись потерпевшими и свидетелем по делу, в связи с чем могли быть допрошены только в установленном законом порядке. Указанные лица были не только допрошены следователем, но их показания тщательно исследовались в судебном заседании, а поэтому их последний опрос защитником в интересах своего подзащитного является недопустимым».

Хотя прямого запрета на опрос адвокатом лиц, ранее допрошенных в качестве свидетеля, в законе нет, следует признать указанную позицию обоснованной. Дело в том, что после допроса свидетеля его показания об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, становятся доказательствами. Приобщение к материалам уголовного дела тех же сведений, но в иной процессуальной форме, является неконструктивным и излишним.

Если же данный вопрос рассматривать в аспекте проверки доказательств, то согласно ст. 87 УПК РФ она осуществляется путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, то есть посредством производства следственных и иных процессуальных действий. Опрос лица адвокатом, являющийся не процессуальным действием, не может выступать средством проверки доказательств.

Все сомнения относительно точности и полноты показаний свидетеля защитник может разрешить при допросе соответствующего свидетеля в суде, куда он в обязательном порядке должен быть вызван. В соответствии с п. «d» ч. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый имеет право «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него». Лишение данного права является существенным нарушением права на защиту.

Практика гражданского и арбитражного судопроизводства

Суды общей юрисдикции при рассмотрении гражданских дел, также как и по уголовным делам, как правило, занимают негативную позицию по вопросу признания доказательственного значения протокола адвокатского опроса (см., напр., апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.02.2013 № 2019).

Вместе с тем в арбитражных судах протоколы адвокатского опроса всегда признавались и признаются надлежащими доказательствами по делу.

Так, Высший арбитражный суд РФ в определение от 16.12.2011 № ВАС-16193/11 указал следующее: «довод заявителя о том, что письменные объяснения Драгунова В.Г., занимавшего в период оказания спорных услуг должность заместителя городского собрания, не являются допустимыми доказательствами по данному делу, поскольку суд не вызвал свидетеля в судебное заседание для опроса, был предметом оценки суда кассационной инстанции и отклонен на основании части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 6 Федерального закона от 31.05.

2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», так как письменные объяснения указанного лица оценивались судами не как показания свидетеля, а как доказательства, допускаемые в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для иных выводов у судебной коллегии не имеется».

Представляется, что не только суды, входящие в одну ветвь судебной системы, но и все суды Российской Федерации, должны стремиться к единообразию судебной практики и схожей правовой позиции в вопросах собирания, проверки и оценки доказательств, в том числе протоколов адвокатского опроса.

Звезда
за правильный ответ

Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:

Неправильно

Правильно!

Может ли служить доказательством по уголовному делу протокол опроса защитником (адвокатом) лица, являющегося свидетелем по тому же делу?

Президиум Верховного суда РФ в постановлении от 20.01.2010 № 1ПК10 разъяснил: «по смыслу ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства, в том числе и путем опроса лиц с их согласия, которые не являются свидетелям (потерпевшими) в установленном порядке». Хотя прямого запрета на опрос адвокатом лиц, ранее допрошенных в качестве свидетеля, в законе нет, следует признать указанную позицию обоснованной. Дело в том, что после допроса свидетеля его показания об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, становятся доказательствами. Приобщение к материалам уголовного дела тех же сведений, но в иной процессуальной форме, является неконструктивным и излишним.

Да может служить, при условии, если в протоколе такого опроса будет сделана запись о том, что опрос проводился с согласия опрашиваемого и опрашиваемый поставит в нем свою подпись.

Все зависит не только от надлежащего оформления протокола, но и от времени, когда был проведен опрос (составлен протокол): до или после того, когда лицо стало свидетелем по делу.

Не может.

Практика Института криминалистики ЦСТ ФСБ России показала, что в случае квалифицированного анализа заключений экспертов, осуществлявших производство СПфЭ по «Видовой методике», органы следствия и суды признают такие заключения недопустимыми доказательствами. В обзоре кассационной практики Верховного суда РФ за второе полугодие 2012 года в п. 5.2.

Следует отметить, что ранее полиграфологам было рекомендовано «воздержаться… от выполнения экспертиз по “Видовой методике”, а государственным органам и негосударственным организациям избегать обращаться к помощи специалистов, использующих при проведении СПфЭ “Видовую методику”»15.

Другим документом, где описаны «основные принципы и порядок проведения» психофизиологических исследований, в том числе «при осуществлении судопроизводства», в подготовке которого участвовали, в частности, Комиссарова Я. В. и другие авторы «Видовой методики», являются так называемые «Единые требования к порядку проведения психофизиологических исследований с использованием полиграфа» (Академия управления МВД России, БСТМ МВД России, 2008 год; далее — «Единые требования»).

Учитывая декларирование автором «Статьи» существования ЕНМП к практике проведения ПФИ, и при условии участия одной группы авторов в подготовке «Видовой методики» и «Единых требований», следовало бы ожидать соответствия положений указанных документов.

Однако в действительности этого не наблюдается.

Например, в «Видовой методике» указано, что «в компетенцию полиграфолога входит формулирование вывода о степени информированности обследуемого лица о событии или его деталях, интересующих инициатора ПФИ». При этом в «Единых требованиях» (п. 21) указано, что в компетенцию полиграфолога входит формулирование «вывода о степени соответствия действительности утверждений обследуемого, относящихся к событиям или фактам, интересующим инициатора» ПФИ16.

https://www.youtube.com/watch?v=ytadvertiseru

Отличия в базовых технологических принципах ПФИ: например, в «Видовой методике» указано, что при проведении ПФИ «каждый тест должен быть предъявлен не менее 2-х раз»; в «Единых требованиях» в п. 12 указано, что «каждый тест следует предъявлять не менее 3–5 раз», а в п. 15 указано, что некоторые тесты «допускается предъявить по одному разу».

В связи со ссылками на положения «Единых требований» следует отметить, что в данном документе указано, что «закономерности психофизиологического реагирования человека при воздействии на него раздражителей различной значимости (стимулов) в настоящее время хорошо изучены». При этом в «Статье» Комиссарова Я. В. утверждает, что «исследования, направленные на формирование соответствующей теоретической базы, практически не проводились».

В 2009 году после испытаний в реальных условиях была введена в действие «Методика производства судебных психофизиологических экспертиз с применением полиграфа», разработанная в Институте криминалистики ЦСТ ФСБ России.

Различия между методикой, разработанной в Институте криминалистики ЦСТ ФСБ России и «Видовой методикой» носят принципиальный характер — от объекта и предмета исследования до технологии выполнения тестирования на полиграфе и составления выводов, которые эксперт-полиграфолог формулирует в итоге производства СПфЭ.

Например, объектом экспертного исследования в «Видовой методике» названы «физиологические проявления психических процессов, связанные с восприятием, закреплением, сохранением в памяти и последующим воспроизведением человеком информации о каком-либо событии». Объектом СПфЭ в методике, разработанной в Институте криминалистики ЦСТ ФСБ России, «является память человека как материальный носитель информации о событиях прошлого».

Предметом СПфЭ в методике, разработанной в Институте криминалистики ЦСТ ФСБ России, «является установление фактических данных о наличии в памяти подэкспертного информации о событии прошлого». Указание на предмет СПфЭ в «Видовой методике» просто отсутствует.

В существующих методических источниках принципиально отличаются методы оценки физиологических реакций, зарегистрированных в ходе ПФИ.

В «Видовой методике» упомянуто, что существует некая «сравнительная оценка психофизиологических реакций обследуемого на предъявленные стимулы», при этом не сказано, как проводится такая «сравнительная оценка».

В пособии по составлению заключений по материалам ПФИ, которое, по утверждению его авторов, предлагает образцы «грамотного составления заключений эксперта», всего лишь сказано, что «зарегистрированные в ходе психофизиологического исследования данные подвергались экспертной оценке»17. Технология оценки данных в «пособии» отсутствует.

«Единые требования» предусматривают «качественно-количественную обработку», которая включает этапы «выделения и измерения психофизиологических реакций» и последующей субъективной оценки реакций по усмотрению полиграфолога по 3-х, 5-ти или 7-ми балльной «системе ранжирования».

В соответствии с методикой, разработанной в Институте криминалистики ЦСТ ФСБ России, проводится объективная метрическая оценка физиологических данных, при которой осуществляются количественные измерения параметров реакций и дальнейшие расчеты с применением методов математической статистики. При этом, в отличии от «Видовой методики» и «Единых требований», обязательно проводится определение индивидуальных параметров реагирования исследуемого лица.

Вопросы судебного следствия в суде апелляционной инстанции

На практике категории конституционного права обвиняемого на защиту и его уголовно-процессуальные права зачастую необоснованно смешиваются. Однако если внимательно подойти к уяснению конституционно-правового смысла понятия «право обвиняемого на защиту», то, очевидно, что эти правовые категории неравнозначны.

Так, в ст. 48 Конституции РФ гарантируется лишь право доступа к получению квалифицированной юридической помощи. В статьях 49 – 51 Конституции РФ содержатся правовые концепты и условия реализации принципов правосудия, из которых мы отметим: принцип презумпции невиновности (ч. 1 ст. 49); освобождение обвиняемого от обязанности доказывания своей невиновности (ч. 2 ст. 49);

обязанность органов обвинения толковать неустранимые сомнения в виновности обвиняемого в его пользу (ч. 3 ст. 49); запрет использования в доказывании обвинения доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50) и право не свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников, круг которых установлен федеральным законом (ч. 1 ст. 51).

Очевидно, что части 3 – 5 ст. 47 УПК РФ содержат более расширенный перечень уголовно-процессуальных прав обвиняемого, реализуемых им при производстве по уголовному делу. Однако возможность реализации своих прав напрямую зависит от правильного понимания обвиняемым не только их содержания, но также порядка осуществления.

https://www.youtube.com/watch?v=ytcreatorsru

В соответствии с требованиями ч. 6 ст. 47 УПК РФ при первом допросе обвиняемого следователь обязан разъяснить обвиняемому его права, предусмотренные ст. 47. Но на практике следователи (в лучшем случае) предоставляют обвиняемому возможность ознакомиться с перечнем прав обвиняемого путем самостоятельного прочтения соответствующего текста сначала в протоколе ознакомления с постановлением о привлечении данного лица в качестве обвиняемого.

Затем следователь дает обвиняемому прочесть текст вводной части протокола допроса обвиняемого, где сказано о праве, предусмотренном ст. 51 Конституции РФ, а также содержится предупреждение о том, что показания обвиняемого могут быть использованы в качестве доказательства его виновности (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Каких-либо действий, направленных на разъяснение обвиняемому его процессуальных прав и, что более важно, на разъяснение порядка их осуществления, следователи не производят.

В этом случае адвокат (защитник), при наличии к тому оснований, обязан сделать в протоколе о предъявления обвинения запись, что следователь не выполнил требований ст.ст. 11, 16, ч. 6 ст. 47 и ч. 5 ст. 172 УПК РФ.

В приведенном примере адвокат добросовестно подошел к своей обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи подзащитному, а не ограничился согласием с формальными действиями следователя, явным образом и изначально нарушающими процедуру привлечения лица в качестве обвиняемого.

Допрос обвиняемого как следственное действие необходимо рассматривать в качестве активного способа обеспечения важнейшего права обвиняемого — давать показания по существу и в опровержение предъявленного обвинения. Эти показания могут повлиять на выводы следователя относительно виновности обвиняемого и уголовно-правовой квалификации его действий.

С другой стороны, посредством допроса обвиняемого следователь предполагает закрепить свои выводы, изложенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

Все это обязывает защитника, во-первых, тщательно, насколько это возможно, подготовить своего подзащитного к допросу. И, во-вторых, он должен сам подготовиться к тому, чтобы своевременно нейтрализовать попытки следователя склонить допрашиваемое лицо к нужным для него показаниям в интересах обвинения, создать в тексте протокола допроса двусмысленность или неприемлемую для целей защиты неполноту изложения показаний обвиняемого.

Таким образом, действия адвоката, зафиксированные в протоколе допроса обвиняемого, в полной мере дают представление об эффективности защиты. Это не только убедительные ответы допрашиваемого на вопросы следователя, но также дополнительные вопросы в тех случаях, когда следователь эти вопросы не задал, поскольку они предполагали ответ, который ему невыгоден, но выгоден интересам защиты.

https://www.youtube.com/watch?v=ytaboutru

В этой связи необходимо отметить следующее.

Не является эффективной защитой отказ от дачи показаний, поскольку в этом случае протокол допроса обвиняемого, который не содержит никакой информации, нельзя рассматривать в качестве доказательства защиты.

Более того, в последующем следователь вправе будет отказать в удовлетворении ходатайства защиты о допросе обвиняемого, поскольку ему была предоставлена возможность дать показания, но он отказался от реализации этого права.

Существуют гораздо более эффективные действия защитника.

В качестве подтверждения приведем следующий пример.

Конечно, на практике возникают ситуации, когда из-за отсутствия у защитника полноты информации об имеющихся у следователя доказательствах, давать развернутые показания будет затруднительно и даже, в какой-то мере, рискованно.

Но в этом случае ничто не препятствует дать показания частично, указав в протоколе допроса, что дополнительные показания обвиняемый даст после проведения очных ставок со свидетелями обвинения и предоставления следователю доказательств защиты, по которым тоже потребуется допрос обвиняемого.

Профессиональному защитнику вполне достаточно ознакомиться с текстом предъявленного обвинения, где содержатся ссылки на примененный следователем уголовный закон, чтобы сориентироваться в тактике своих действий и подготовить своего подзащитного к даче первых показаний.

Совершенно очевидно, что обвиняемому не сложно будет отвечать на вопросы общеориентирующего плана (совершал ли он инкриминируемое ему деяние или находился ли он на месте преступления в момент его совершения).

https://www.youtube.com/watch?v=ytcopyrightru

При этом адвокат может ограничиваться положениями уголовного закона, на основании которых предъявлено обвинение, поскольку следователь тоже связан этими предписаниями материального уголовного права, определяющими предмет доказывания по уголовному делу.

Каждый состав преступления по его родовым и видовым признакам предполагает свои специфические юридические факты, о которых можно говорить с той или иной степенью конкретизации. И не обязательно в первоначальных показаниях вдаваться в подробности при описании фактических обстоятельств дела.

Профессиональный защитник уже при вступлении в дело знает, по каким статьям Уголовного кодекса РФ возбуждено дело, что позволяет с большой долей вероятности предположить, какие деяния будут инкриминироваться обвиняемому и какими доказательствами следователь будет подтверждать обвинение.

Нормативное регулирование порядка предъявления обвинения

Особенность предъявления обвинения заключается в том, что в уголовном деле появляется главный субъект правовых отношений со следователем и с государством, от имени которого действует, в том числе, и сам следователь.

В результате действий следователя, которые должны быть законными и обоснованными, в деле должен появиться надлежащий субъект этих правовых отношений, а не ущемленный в своих процессуальных правах гражданин, лишенный возможности понимать в полной мере свой правовой статус и потому не способный реализовывать свои права и обязанности адекватно такому правовому статусу. При этом правам обвиняемого корреспондируют обязанности следователя.

Нарушение этого баланса уголовно-процессуальных правоотношений является нарушением законности. И чтобы этого нарушения не было допущено в отношении обвиняемого, его защитник обязан добиваться соблюдения следователем первого требования уголовно-процессуального закона по наделению обвиняемого осознанным пониманием своего правового статуса и обеспечению его реальной возможностью нести свои обязанности и пользоваться своими правами без ограничений, не основанных на законе.

Согласно ч. 1 ст. 172 УПК РФ (постановление следователя о привлечении лица в качестве обвиняемого) обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3 суток со дня вынесения указанного постановления, в присутствии защитника, если таковой участвует в деле. Таким образом, лицо становится обвиняемым до того, как ему будет предъявлено обвинение, а именно в день вынесения следователем указанного постановления. Однако это постановление утратит силу, если следователь будет предъявлять его обвиняемому с пропуском установленного законом 3-суточного срока.

В силу императивных требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление следователя должно отвечать условиям законности, обоснованности и мотивированности. Если предъявленное для ознакомления постановление следователя о привлечении лица в качестве обвиняемого не отвечает этим требованиям, защитник должен обратить на это внимание следователя и, при необходимости, внести соответствующие замечания в протокол или даже обжаловать это постановление следователя в порядке, предусмотренном ст.ст. 124, 125 УПК РФ.

Приведенный пример показателен тем, что крайне редко на стадии расследования защитнику удается убедить органы следствия в ошибочности уголовно-правовой квалификации выдвинутого ими обвинения. Во многом это объясняется тем, что среди адвокатов распространено убеждение, что доводы о неправильном применении органами расследования уголовного закона лучше приберечь до судебного разбирательства.

Прежде чем предложить соответствующую законодательную конструкцию представленным рассуждениям, обратимся к имеющейся норме, регулирующей пределы прав суда апелляционной инстанции.

Выбор пределов разбирательства судом. Оговоримся, что из смысла ст. 389.19 «Пределы прав суда апелляционной инстанции» УПК РФ не следует, что у суда апелляционной инстанции при осуществлении правосудия возникают какие-либо особые права, отличные от прав суда первой инстанции.

Речь идет, как указано в ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ о пределах рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке. Хотя, на наш взгляд, и здесь имеется некоторая процессуальная неточность: не «рассмотрения уголовного дела», а «судебного разбирательства» (что соответствует содержанию данного понятия, закрепленного п. 51 ст.

«1. Судебное разбирательство проводится в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе и представлении.2. Если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а апелляционные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, суд апелляционной инстанции в интересах законности вправе проверить в судебном разбирательстве решение суда в полном объеме в отношении всех осужденных.

О проверке производства по уголовному делу в полном объеме суд выносит определение с указанием лиц, в отношении которых будет произведена проверка, и предоставлением им возможности участвовать в судебном заседании апелляционного суда.3. В случае, когда по уголовному делу осуждено или оправдано несколько лиц, суд не вправе отменить приговор, постановление в отношении тех оправданных или осужденных, а также лиц, в отношении которых прекращено уголовное дело, в отношении которых апелляционные жалоба или представление не принесены, если отмена приговора или определения не ухудшает их положение4.4.

Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционных жалобе, представлении, суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью второй статьи 389.17 настоящего Кодекса основаниями для отмены или изменения решения суда первой инстанции.5.

Таким образом, дискреционные полномочия суда, выражающиеся в выборе варианта апелляционного производства (рассмотрение вопросов права и (или) рассмотрение вопросов факта), будут легитимны.

Учет позиций сторон. Однако придание легитимности праву суда самостоятельно определяться в пределах апелляционного производства в отсутствие публичной огласки пределов будет ущербным. Стороны должны быть официально (путем издания судом соответствующего судебного решения) уведомлены о начале процедуры, так называемой частичной эвокации, под которой в общем виде следует понимать проверку ранее рассмотренного уголовного дела по правилам суда первой инстанции.

Пределы такой проверки определяются судом с учетом мнения сторон и основаны на разрешении вопроса о необходимости и достаточности проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, с целью установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Процедура частичной эвокации должна быть распространена и на случаи, указанные в ч. 1.1. ст. 389.6 и частей 6, 6.1 ст. 389.13 УПК РФ (в ред. Федерального закона от 23.07.2013 № 217-ФЗ). То есть, когда суд апелляционной инстанции признает обоснованным ходатайство лица, подавшего апелляционные жалобу или представление:

  • об исследовании судом апелляционной инстанции доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, а также новых доказательств;
  • о вызове в суд апелляционной инстанции свидетелей, экспертов и других лиц, которые могут дать пояснения о доказательствах.

https://www.youtube.com/watch?v=upload

Законом (п.2 ч.1 ст.389.11 УПК РФ) установлено, что ходатайства сторон о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц рассматривается судьей при изучении поступившего уголовного дела. Мотивированное решение судьи по данному вопросу должно найти свое отражение в постановлении о назначении судебного заседания.

В данном случае остается непонятным, почему законодатель, указывая в требованиях к апелляционным жалобам и представлениям в части необходимости подтверждения заявителем своих доводов и требуя от него (заявителя) в первую очередь определиться в вопросе о необходимости исследования доказательств, подтверждающих эти доводы, и только затем, о лицах, подлежащих в этих целях вызову в судебное заседание (ч. 1.1. ст. 389.

6 УПК РФ), одновременно с этим находит возможным не обсуждать вопрос о необходимости исследования доказательств в постановлении судьи о назначении судебного заседания. Заметим, что и в ч. 1.1. ст. 389.6 и в ч. 6 ст. 389. 13 УПК РФ уместнее было бы (исходя из предложенной законодателем юридической техники) вести речь не об исследовании судом апелляционной инстанции доказательств, исследованных или не исследованных судом первой инстанции, а об их проверке, как на то и указывается в ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ.

Вопросы участия прокурора в суде апелляционной инстанции

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, в ходе досудебного производства прокурор вправе проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях.

Полномочия по проверке процессуальных решений. Для исполнения возложенной на прокурора обязанности уголовно-процессуальным законом ему предоставлены полномочия по истребованию материалов и проверке процессуальных решений органов дознания и следствия, отмене незаконных постановлений о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесению постановлений о направлении материалов для решения вопроса об осуществлении уголовного преследования и т. д.

Приказом Генерального прокурора РФ от 05.09.2011 № 277 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях в органах дознания и предварительного следствия»2 установлен порядок проведения прокурорами проверок исполнения органами дознания и следствия требований законов при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях.

Так, прокурору предписано обращать особое внимание на вопросы, касающиеся соблюдения компетенции уполномоченных должностных лиц органов дознания и предварительного следствия; обязательного порядка проверки сообщений средств массовой информации о преступлениях; сроков регистрации сообщений о преступлениях и их проверок, а также порядка их продления;

достоверности документов и результатов проверки сообщений. При этом необходимо проверять, не применялись ли по отношению к заявителю, изменившему свое первичное обращение или объяснение, незаконные методы воздействия; правильно ли применены нормы материального и процессуального права; уведомлен ли заявитель о результатах разрешения его сообщения; разъяснены ли ему право обжаловать принятое решение и порядок обжалования.

На системной основе предписано проверять не только принятые решения, но и соблюдение сроков рассмотрения материалов, обоснованность принятия решений о продлении срока проверки сообщений о преступлении. В целях определения полноты регистрации сообщений о преступлениях, выявления нарушений законов, связанных с укрытием преступлений от регистрации и учета, от соответствующего прокурора требуется ежемесячно производить сверки регистрационно-учетных данных органов дознания и предварительного следствия с учетной документацией, а также с имеющимися в медицинских учреждениях, страховых компаниях, государственных контролирующих, надзорных и контрольно-ревизионных органах, в том числе контрольно-счетных палатах субъектов РФ, подразделениях территориальных органов ФМС России, комендантских службах гарнизонов и иных организациях, исследовать документы и данные, указывающие на противоправный характер деяний.

Кроме того, Генеральный прокурор РФ приказал систематически анализировать содержание информационных программ радио, телевидения, иных электронных средств массовой информации, различных публикаций в печатных изданиях, обращений граждан, должностных лиц и организаций, а также материалов надзорных проверок.

В частности, в соответствии с п. 1.5 указанного приказа прокурор обязан оперативно реагировать на выявленные нарушения законов, в том числе на факты ненаправления или несвоевременного направления органами дознания и предварительного следствия копий постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела или о возбуждении уголовного дела, а также на случаи непредставления необходимых для проверки регистрационно-учетных и иных документов и материалов.

На основании п.п. 1 – 3 и 7 ч. 2, ч. 6 ст. 37 УПК РФ, ст. 30 Закона РФ от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»3 (далее — Закон № 2202-1) прокурор обязан требовать полного устранения нарушений законов, используя перечисленные в законодательных нормах акты прокурорского реагирования, добиваться привлечения виновных должностных лиц, в том числе не обеспечивших должного контроля за соблюдением порядка приема, регистрации и разрешения сообщений о преступлениях, к ответственности.

Являясь по существу единственным участником уголовного процесса, не связанным ведомственным или корпоративным интересом (как, к примеру, начальник органа дознания или руководитель следственного органа), именно прокурор в состоянии объективно оценивать результаты рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях, следить за соблюдением предписаний ч. 4 ст. 146, ч. 6 ст.

https://www.youtube.com/watch?v=ytdevru

148 УПК РФ при отмене незаконных и необоснованных постановлений дознавателей и следователей о возбуждении уголовного дела либо об отказе в возбуждении уголовного дела. В целях повышения объективности ведомственных показателей регистрируемой преступности и ее раскрываемости прокурор в состоянии задействовать весь комплекс предоставленных уголовно-процессуальным законодательством полномочий по отмене незаконных и необоснованных постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела. Здесь же зачастую выявляются и устраняются причины и условия, способствующие укрытию преступлений от регистрации и учета.

Обязанности, установленные ведомственными актами. Отметим, что свои положительные результаты в работе по предотвращению и выявлению фактов укрытия преступлений от учета дало объединение усилий двух основных государственных правоохранительных ведомств. В частности, совместным приказом Генерального прокурора РФ и Министра внутренних дел РФ от 12.09.

  1. обеспечить надлежащие регистрацию и учет в соответствующих книгах (журналах) поступивших в органы прокуратуры материалов об отказе в возбуждении уголовного дела;
  2. в целях обеспечения полного и своевременного поступления всех материалов об отказе в возбуждении уголовного дела производить сверку книг (журналов) их регистрации и учета в прокуратурах с аналогичными книгами (журналами) соответствующих подразделений (дежурных частей) органов внутренних дел;
  3. рассмотрение материалов и проверку законности постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела производить в течение пяти суток с момента поступления их в прокуратуру. В случае возникновения сомнений в обоснованности принятого решения, наличии в материалах неустраненных противоречий получать объяснения от заявителя, в том числе и о мотивах изменения им своей позиции. При возвращении материалов для дополнительной проверки в связи с ее неполнотой, а также отмене незаконных постановлений об отказе в возбуждении уголовных дел устанавливать срок ее проведения в соответствии с ч. 4 ст. 146 УПК РФ. В необходимых случаях давать письменные указания по выяснению обстоятельств, имеющих значение для принятия законного и обоснованного процессуального решения;
  4. о проверке поступившего материала и согласии с принятым процессуальным решением делать соответствующую запись в книге (журнале) поступивших в органы прокуратуры материалов об отказе в возбуждении уголовного дела с указанием даты и должности лица, проводившего проверку, их возвращения в соответствующее подразделение, откуда поступили материалы и постановления;
  5. уполномоченным прокурорам не реже двух раз в неделю проверять состояние регистрации и учета заявлений и сообщений о преступлениях, изучать находящиеся в производстве сотрудников органов дознания и предварительного следствия материалы проверок по заявлениям и сообщениям о преступлениях и при необходимости давать письменные указания (прокурором, его заместителем) или предложения (помощником прокурора);
  6. прокурорам ежеквартально анализировать состояние работы на этом направлении и в случае выявления нарушений принимать необходимые меры прокурорского реагирования.

Конечно, отсутствие у прокурора права возбуждать уголовные дела о преступлениях, ранее укрытых сотрудниками органов дознания, существенно затрудняет исполнение возложенной на него обязанности. В настоящее время среди ученых и практиков активно обсуждается вопрос о возращении прокурору права возбуждать уголовные дела5.

Как показала практика, определенные сложности при применении новых норм УПК РФ об апелляции возникли у представителей прокуратуры.

Участие надлежащего прокурора.Пункт 1 ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ устанавливает обязательное участие в судебном заседании государственного обвинителя и (или) прокурора, за исключением уголовных дел частного обвинения (кроме случаев, когда уголовное дело было возбуждено следователем или дознавателем с согласия прокурора).

Представляется, что если принимать во внимание союз «или», то следует понимать — прокурора, участвующего в апелляционном пересмотре промежуточного судебного решения, постановленного в ходе досудебного производства (там еще нет государственного обвинителя) либо на стадии исполнения приговора (законодатель в ст. 399 УПК РФ также использует термин «прокурор», а не «государственный обвинитель»).

Из буквального толкования текста закона следует, что при союзе «и» речь идет о вышестоящем прокуроре, не согласном с позицией государственного обвинителя и принимающем участие в апелляции наряду с последним. Теоретически такая ситуация не исключается, хотя, как считают представители Генпрокуратуры РФ, в подобных случаях возможно участие в апелляции только вышестоящего прокурора.

Отказ гособвинителя от обвинения. Не менее важным является вопрос о значении отказа государственного обвинителя, участвующего в апелляции, от обвинения полностью или в части, либо изменения им обвинения. Данный вопрос неоднократно обсуждался в Верховном суде РФ, но единой точки зрения пока не сформировано, поэтому по нему не давалось разъяснения и в постановлении Пленума.

На практике пока о таких случаях не известно. Если же они возникнут, то, как представляется автору, стоило бы обратить внимание на правовые позиции Конституционного суда РФ, приведенные в определении от 21.12.2000 № 295-О по жалобе Красильникова С. Е. применительно к прежней кассации, где указано, что «отказ прокурора от обвинения, однако, может иметь место лишь при производстве в суде первой инстанции до постановления судом итогового решения по делу.

После вынесения судом приговора прокурор может только оспаривать в вышестоящей судебной инстанции его законность и обоснованность, в том числе по реабилитирующим лицо основаниям, но занятая им в таких случаях позиция не является для суда обязательной. Иное фактически означало бы наделение прокурора правом отменять и изменять принятые судом решения, тогда как… правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом».

Способы выявления укрытых преступлений

Анализ правоприменительной практики и собственный опыт работы автора в органах прокуратуры показывает, что все способы выявления укрытых преступлений следует разделить на непосредственные и опосредованные.

Непосредственными являются способы, связанные с личным общением прокурора с заявителями, их представителями и иными лицами (например, проведение встреч с населением, получение объяснений от граждан, осуществление дежурств и т. д.).

Опосредованными являются способы, связанные с проведением проверок документов (например, проверка материалов об отказе в возбуждении уголовного дела, проверка и изучение книг учета сообщений о преступлениях, проведение сверок с другими органами внутренних дел, организациями и предприятиями, мониторинг средств массовой информации и т. д.).

Приведенная классификация является достаточно условной, так как нередко для выявления укрытого преступления указанные способы применяются в совокупности.

Проверка «отказных» материалов. Как показывает прокурорско-следственная практика, традиционно вынесение незаконных решений об отказе в возбуждении уголовного дела — наиболее распространенный способ укрытия преступлений от учета6.

Поэтому проверка материалов об отказе в возбуждении уголовного дела является одним из основных способов выявления укрытых сотрудниками полиции преступлений.

Согласно требованиям приказов Генерального прокурора РФ от 02.06.2011 № 162 и от 05.09.2011 № 2777 соответствующий прокурор обязан проверить и оценить законность постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в течение 5 суток с момента поступления материала.

При этом прокурору необходимо внимательно изучить собранные в ходе проверки материалы, оценить обоснованность и законность продления сроков проверки, ее полноту, а также само принятое решение с точки зрения соответствия требованиям законности, обоснованности и мотивированности ( ч. 4 ст. 7 УПК РФ ).

В случае если будет установлено, что в ходе доследственной проверки заявитель или иное лицо, пострадавшее от преступления, или очевидцы его совершения изменили свои первоначальные пояснения, что послужило в дальнейшем основанием для принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела, прокурору следует в обязательном порядке выяснить причины их изменения.

Как показывает практика, нередко причинами изменения заявителями или иными лицами своих первоначальных пояснений являются факты незаконного воздействия на потерпевшего или фальсификации объяснений и материалов проверки.

Получение объяснений от граждан. В соответствии со ст. 22 Закона № 2202-1 прокурор вправе получать от граждан объяснения. Вместе с тем указанные пояснения будут получены за рамками уголовного процесса и вряд ли могут использоваться в доказывании по уголовному делу.

В целом положительно оценивая внесенные в УПК РФ Федеральным законом от 04.03.2013 № 23-ФЗ9 изменения, все же следует отметить, что законодателю целесообразно было бы наделить правом на получение объяснений, истребование предметов и документов не только дознавателя, орган дознания, следователя, руководителя следственного органа, но и прокурора.

Непоследовательность позиции законодателя явно прослеживается и при сравнительном анализе частей 1 и 2 ст. 144 УПК РФ. Так, при отсутствии каких-либо упоминаний о прокуроре в ч. 1 ст. 144 УПК РФ, во ч. 2 этой статьи законодатель наделяет прокурора правом истребования имеющихся в распоряжении средства массовой информации документов и материалов, подтверждающих сообщение о преступлении, а также данных о лице, предоставившем указанную информацию.

Разделяют наши оценки и другие исследователи. В частности, по мнению Э. Р. Исламовой и А. В. Чубыкина, «имеющиеся полномочия прокурора нельзя признать достаточными для осуществления эффективного надзора в стадии возбуждения уголовного дела, возможности прокурора по обеспечению соблюдения прав граждан по-прежнему ограничены»10.

Действительно, сегодня прокурор, получив в порядке ст. 22 Закона о прокуратуре объяснение от заявителя, из содержания которого следует, что сотрудниками полиции укрыто от учета преступление, направляет в правоохранительные органы собранные им материалы с мотивированным постановлением для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. При этом указанное постановление прокурора является обязательным для исполнения только для органов дознания и дознавателя.

Вместе с тем, учитывая, что объяснение от гражданина получено прокурором за рамками уголовного процесса, как орган дознания, дознаватель, так и следователь и руководитель следственного органа для получения достаточных оснований к возбуждению уголовного дела вынуждены повторно получать объяснение от заявителя.

Данное обстоятельство существенно затягивает сроки стадии возбуждения уголовного дела, что негативно сказывается на дальнейшем расследовании, а также создает значительные неудобства заявителям, которые и так пострадали от преступления, а еще вынуждены неоднократно посещать правоохранительные органы (при первоначальной проверке, при проверке прокуратуры, при повторной проверке) при том, что какой-либо эффективной защиты прав и интересов они оперативно не получают.

Не исключает существующий ныне порядок и возможности оказания сотрудниками полиции незаконного воздействия при повторном получении от заявителей объяснений или даже фальсификации их с целью изменения ранее полученных прокурором объяснений, что делает невозможным возбуждение уголовного дела ввиду отсутствия достаточных оснований.

Несмотря на указанные выше пробелы в законодательстве, получение прокурором объяснений от заявителей и иных лиц при проведении проверок исполнения законов о приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях является наиболее эффективным способом выявления укрытых заявлений и сообщений.

Встречи с населением. В целях выявления укрытых от учета преступлений прокурорами также практикуются встречи с населением. Так, в крупных городах и населенных пунктах прокурорами организовываются такие встречи через представителей жилищно-коммунальных организаций или средств массовой информации. В сельской местности практикуются выезды сотрудников прокуратуры, в ходе которых сплошным методом устно опрашиваются все жители населенного пункта, а при установлении фактов совершения преступлений истребуются письменные объяснения.

Кроме того, в органах прокуратуры организованы дежурства работников прокуратуры, которым любое лицо, пострадавшее от преступления и не нашедшее защиту в органах внутренних дел, может сообщить о незаконных действиях сотрудников полиции.

В случаях выявления фактов укрытия от учета преступлений прокурору необходимо подробно опросить заявителя или иных лиц не только по фактам совершенного преступления, но и об обстоятельствах их обращения в органы внутренних дел. При этом следует выяснять, когда они обращались в полицию, в какое именно подразделение, кому из должностных лиц сообщали о совершенном преступлении, какие проверочные мероприятия в отношении них проводились, было ли зарегистрировано их заявление или протокол устного заявления и выдавался ли им корешок талона-уведомления о регистрации их обращения, уведомлялись ли они о принятом процессуальном решении, оказывалось ли на них незаконное воздействие со стороны сотрудников полиции.

Проверка учетной документации. Следующим способом выявления укрытых от учета преступлений является проведение проверок учетно-регистрационных документов органа внутренних дел.

Необходимые изменения в законодательстве

Анализ используемых органами прокуратуры способов выявления укрытых преступлений показал, что для фиксации обнаруженных нарушений прокурору необходимо получать объяснения от граждан и истребовать от физических и юридических лиц предметы и документы. Вместе с тем УПК РФ не наделяет прокурора столь необходимыми для него полномочиями.

В связи с этим полагаем необходимым изложить п. 1 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в следующей редакции: «проверять исполнение федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях. Прокурор вправе получать объяснения, истребовать документы и предметы, которые могут быть использованы в качестве оснований для возбуждения уголовного дела и (или) в качестве доказательств, при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса».

Предлагаемое дополнение УПК РФ, как представляется, существенно усилит систему средств выявления прокурором фактов укрытия преступлений от учета.

Звезда
за правильный ответ

Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:

Неправильно

Правильно!

Может ли являться объяснение, полученное от гражданина прокурором, в рамках проверки факта обоснованности отказа в возбуждении уголовного дела, доказательством по уголовному делу?

Прокурор, в соответствии со ст. 22 Закона о прокуратуре, вправе получать от граждан объяснения. Получив объяснение от заявителя, из содержания которого следует, что сотрудниками полиции укрыто от учета преступление, он направляет в правоохранительные органы собранные им материалы с мотивированным постановлением для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Учитывая, что объяснение от гражданина получено прокурором за рамками уголовного процесса, не отвечает требованиям УПК РФ о допустимости доказательства, как орган дознания, дознаватель, так и следователь и руководитель следственного органа для получения достаточных оснований к возбуждению уголовного дела должны повторно получать объяснение от заявителя.

Да может, если будет оформлено надлежащим образом, уполномоченным прокурором.

Да может, но только если речь идет о проверке по заявлению гражданина.

Не может.

Вопросы правомерного и обоснованного ограничения прав и свобод человека

В силу ст. 2 Конституции РФ «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». Поэтому эффективная защита прав и свобод человека, включая их восстановление, является одной из основных задач осуществления правосудия.

Согласно международному праву имеются права и свободы человека, которые не подлежат никаким ограничениям. Например, право не подвергаться пыткам, запрет находиться в рабстве, право на беспристрастное и независимое судебное разбирательство, свобода мысли. Большинство же прав и свобод человека может быть ограничено.

В тексте Постановления раскрывается, что именно понимается под ограничением прав и свобод человека: «любые решения, действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, а также иных лиц, вследствие принятия или осуществления (неосуществления) которых в отношении лица, заявляющего о предполагаемом нарушении его прав и свобод, созданы препятствия для реализации его прав и свобод»5 (п. 5).

В этой связи в Постановлении было дано разъяснение, согласно которому «любое ограничение должно быть основано на федеральном законе; преследовать социально значимую, законную цель (например, обеспечение общественной безопасности, защиту морали, нравственности, прав и законных интересов других лиц); являться необходимым в демократическом обществе (пропорциональным преследуемой социально значимой, законной цели)» (п. 5).

Кроме того, в Постановлении даются разъяснения судам, что следует понимать под критериями законности и необходимости (пропорциональности, соразмерности), которые подлежат соблюдению при ограничении прав и свобод человека. Иногда в практике встречались случаи, когда суд признавал правомерным ограничение прав и свобод, осуществленное исключительно на основании положений Конвенции. Исходя из целей Конвенции и Протоколов к ней такое ограничение, безусловно, не может признаваться законным.

Действительно ряд положений Конвенции предусматривает возможность и допустимость ограничения прав и свобод человека. Например, в силу п. 2 ст. 8 Конвенции «не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права (право на уважение личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции — Примеч. авт.

) за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

Однако буквальное толкование приведенного конвенционного положения позволяет прийти к выводу, что вмешательство в рассматриваемые права допускается, если это предусмотрено законом. Ничто в ст. 8 Конвенции не свидетельствует о возможности осуществить ограничение соответствующих прав на основании положений Конвенции.

Принимая во внимание наличие в судебной практике таких случаев, в Постановлении было разъяснено, что «целью Конвенции и Протоколов к ней являются эффективное признание и защита нарушенных прав и свобод человека, поэтому положения этих международных договоров Российской Федерации не могут служить основанием для их ограничения» (п. 7).

Следующим не менее важным критерием для ограничения прав и свобод человека является соблюдение необходимости в таком ограничении. Практика ЕСПЧ свидетельствует, что почти в 90% случаях установленные им нарушения Конвенции или Протоколов к ней со стороны РФ были обусловлены несоблюдением именно этого критерия.

В связи с этим судам были даны следующие разъяснения: «при рассмотрении дел всегда следует обосновывать необходимость ограничения прав и свобод человека исходя из установленных фактических обстоятельств. Обратить внимание судов на то, что ограничение прав и свобод человека допускается лишь в том случае, если имеются относимые и достаточные основания для такого ограничения, а также если соблюдается баланс между законными интересами лица, права и свободы которого ограничиваются, и законными интересами иных лиц, государства, общества» (п.

8 Постановления). Суду при рассмотрении уголовного дела всегда важно установить наличие не только правового основания для ограничения и преследуемую таким ограничением социально-значимую, законную цель, но и необходимость такого ограничения и, в частности, насколько осуществляемое либо осуществленное ограничение пропорционально преследуемой цели.

В рассматриваемом пункте Постановления приводятся примеры, в которых даются разъяснения критерию необходимости при ограничении прав человека. Так, ограничение процессуальных прав, например удаление лица из зала судебного заседания, допускается после того, как этому лицу разъяснены правовые последствия такого ограничения (п. 1 ст. 6 Конвенции в толковании ЕСПЧ).

Механизмы защиты прав и свобод человека подразумевают наличие в правовой системе государства как превентивных средств правовой защиты, так и средств, способных привести к восстановлению нарушенных прав и свобод. Вопрос восстановления нарушенных прав и свобод является одним из актуальных вопросов в сфере прав человека в международном праве.

процедурный и материально-правовой. Для выполнения своих процедурных обязательств государства-участники вводят в действие законы и учреждают механизмы для рассмотрения жалоб, органы и учреждения по расследованию, включая независимые судебные органы, компетентные устанавливать право на возмещение жертве пыток или жестокого обращения и присуждать такое возмещение.

Они же обеспечивают эффективность и доступность этих механизмов для всех жертв. На материально-правовом уровне государства-участники обеспечивают, чтобы жертвы пыток или жестокого обращения получили полное и эффективное возмещение и восполнение, включая компенсацию и другие средства для возможно более полной реабилитации».

В комментируемом Постановлении приводятся разъяснения, касающиеся процессуальных аспектов восстановления нарушенных прав и свобод. Исходя из положений Конвенции в толковании Европейского суда для восстановления прав и свобод человека государство должно признать факт нарушения Конвенции или Протоколов к ней и при наличии достаточных оснований возместить вред, причиненный лицу вследствие нарушения его прав и свобод.

Указанные разъяснения имеют процессуальное значение в аспекте уменьшения жалоб, подаваемых и рассматриваемых в Европейском суде, который неоднократно отмечал, что если государство признает факт нарушения Конвенции или Протоколов к ней и присудит компенсацию вреда, то лицо может утратить статус жертвы и, как следствие, жалоба такого лица может быть признана неприемлемой, а производство по делу прекращено.

При рассмотрении дела «Алихонов против России» Европейский суд в постановлении от 31.07.2012 отметил следующее: «Европейский Суд также повторяет, что принятие благоприятного решения или меры для заявителя не является достаточным основанием для лишения его статуса «жертвы» до тех пор, пока национальные органы власти не признают данный факт прямо или по существу и не предоставят затем компенсацию за нарушение Конвенции (см.

, например, Постановление Европейского Суда от 15 июля 1982 г. по делу «Экле против Германии» (Eckle v. Germany), Series A, № 51, § 69 и последующие, Постановление Европейского Суда от 25 июня 1996 г. по делу «Амюр против Франции» (Amuur v. France), Reports 1996-III, § 36, Постановление Большой Палаты по делу «Далман против Румынии» (Dalman v.

В прецедентной практике Европейского Суда установился принцип, согласно которому заявитель может утратить статус жертвы при наличии двух условий: во-первых, власти страны должны признать нарушение Конвенции прямо или по существу. Во-вторых, они должны предоставить возмещение в связи с ним» (п. 67 постановления ЕСПЧ от 02.11.2010 по делу «Сахновский против России»)8.

Практика Европейского суда свидетельствует, что исходя из обстоятельств дела, констатация нарушения Конвенции или Протоколов к ней не всегда должна сопровождаться денежной компенсацией морального вреда. В Постановлении обращается внимание судов на то, что отмена (изменение) судебного акта, при вынесении которого было допущено нарушение положений Конвенции или Протоколов к ней, исходя из обстоятельств дела, сама по себе может являться достаточной для восстановления нарушенных прав и свобод и без денежной компенсации морального вреда.

Например, отмена решения суда, принятого по результатам судебного разбирательства, которое было проведено в закрытом судебном заседании в нарушение положений ст. 10 ГПК РФ или ст. 241 УПК РФ, и рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в открытом судебном заседании будут свидетельствовать о восстановлении права стороны на публичное судебное разбирательство» (п. 9).

Недопустимость опроса ранее допрошенного свидетеля

Рассматривая вопрос о законности тех или иных действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, судам следует учитывать, что такие действия (бездействие) должны соответствовать не только законодательству РФ, но и общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам РФ.

Важно отметить, что речь идет о любых действиях, в том числе и о действиях, связанных с осуществлением правосудия. В связи с этим в Постановлении внимание судов было обращено на то, что доказательства по делу являются недопустимыми как в случае их получения в нарушение положений процессуального законодательства РФ, так и в случаях их получения с нарушением Конвенции или Протоколов к ней в толковании ЕСПЧ.

В практике Европейского суда возникали вопросы об оценке доказательств по уголовному делу, полученных вследствие проведения оперативно-розыскных мероприятий. По делу «Худобин против России» в постановлении от 26.10.2006 Европейский суд подчеркнул следующее: «Внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов.

Если же оно это позволяет, то тогда внутригосударственное законодательство не отвечает в этом отношении принципу «справедливого разбирательства», как он истолкован в деле Тейшейра де Кастро (против Португалии)» (Teixeira de Castro (v. Portugal)) и в последующих делах. На судебном разбирательстве сторона защиты утверждала, что преступления не было бы совершено, если бы оно не было «спровоцировано» сотрудниками милиции.

Во-вторых, Европейский Суд отмечает, что у заявителя не было криминального прошлого до его задержания в 1998 году. Информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника — Т., информатора сотрудников милиции. Однако неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами.

Кроме того, она утверждала на судебном разбирательстве, что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин. Заявитель не получил никакого денежного вознаграждения от покупки героина у Г. и передачи его Т. М. дал показания о том, что никогда ранее не покупал героин у заявителя.

Эти факты можно было бы обоснованно истолковать как предположение, что заявитель не являлся торговцем наркотиков, известным сотрудникам правоохранительных органов. Совсем наоборот, по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое бы согласилось купить героин для Т…»10.

Поэтому, если доказательства совершенного преступления были получены вследствие осуществления ОРМ и по делу отсутствуют достаточные основания полагать, что умысел лица на совершение этого преступления сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов либо лиц, действующих по их поручению, то исходя из положений ст. 6 Конвенции в толковании Европейского суда, соответствующие доказательства подлежат признанию судом недопустимыми.

Вопросы стадии назначения заседания суда апелляционной инстанции

Далее сформулированы позиции автора по проблемам, затронутым выступающими на семинаре, и предложения по их возможному решению.

Оформление апелляционных жалоб. Закон не содержит формализованных требований к изложению апелляционных жалоб, вследствие чего их объем по ряду дел может достигать от 500 до 1000 страниц рукописного текста, выполненного не всегда хорошо различимым почерком и с четко обозначенными основаниями, по которым лицо не согласно с приговором.

Жалоба может возрастать ввиду неоднократных дополнений, что существенно затрудняет и затягивает подготовку дела к апелляционному рассмотрению и само рассмотрение дела. Представляется, что необходимо подумать над возможностью жесткой формализации требований к объему и содержанию апелляционных жалоб, создания определенных формуляров, возложения обязанности по их составлению на профессиональных юристов и т. п.

В этой связи было бы целесообразным изучить опыт европейских государств, а также обратить внимание на необходимость более широкого использования судами первой инстанции механизма определения приемлемости апелляционной жалобы с точки зрения ее оформления, субъекта подачи и т. п. (см. ч. 4 ст. 389.6 УПК РФ в ред. Закона № 217-ФЗ).

Автоматизированное распределение дел. Упорядочению рассматриваемой стадии, обеспечению оптимальной нагрузки на каждого судью и разумных сроков судопроизводства, повышению качества апелляционного рассмотрения дел способствовало бы обязательное введение автоматизированной (электронной) системы распределения поступающих дел в судах апелляционной инстанции, включая Верховный суд РФ, что прямо предусмотрено действующим УПК РФ.

К тому же, это и серьезная антикоррупционная составляющая, полностью вписывающаяся в комплекс мер, предпринимаемых в последнее время руководством страны по усилению независимости судей, предотвращению оказания на них незаконного воздействия путем неформальных обращений. Тем более что соответствующие программы уже разработаны и апробированы Судебным департаментом при ВС РФ, и с технической стороны наша судебная система готова к этому.

а) ходатайства организационного характера — о вызове в заседание суда апелляционной инстанции, назначении или замене защитника, обеспечении переводчиком и т. п. Такие ходатайства судья-докладчик, как правило, обязан разрешить сам до начала заседания суда апелляционной инстанции;

б) ходатайства, которые могут быть разрешены судьей-докладчиком без выяснения мнения сторон. Например, заведомо невыполнимые — о назначении не существующей в практике экспертизы или обследовании осужденного с использованием полиграфа, не признаваемого судами научно обоснованной и допустимой экспертизой; о назначении дополнительной или повторной экспертизы, с учетом того, что основания для их назначения прямо указаны в законе;

в) ходатайства, разрешение которых требует обязательного выяснения мотивов заявителя и мнения сторон, в том числе и об изменении меры пресечения осужденному, — в таких случаях судья вправе оставить их без рассмотрения на данной стадии судопроизводства, о чем ему целесообразно указать в описательно-мотивировочной части постановления о назначении судебного заседания, но они подлежат безусловному рассмотрению коллегиальным составом суда апелляционной инстанции.

К тому же, во всех указанных случаях стороны не лишены возможности повторно заявить аналогичные ходатайства в судебном заседании. Принимая во внимание данные соображения, разработчики Закона № 217-ФЗ и сам законодатель отказались от идеи исключения п. 2 из ч.1 ст. 389.11 УПК РФ, согласно которой судья-докладчик суда апелляционной инстанции, изучив поступившее уголовное дело, выносит постановление о назначении судебного заседания, разрешая в нем вопросы о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в жалобе или представлении, если признает данное ходатайство обоснованным.

Избрание меры пресечения. Закон в новой ч. 4 ст. 389.11 УПК РФ дополнительно регламентировал основания и порядок единоличных действий судьи-докладчика по избранию подсудимому или осужденному меры пресечения в виде залога, домашнего ареста или заключения под стражу либо продлению срока домашнего ареста или срока содержания под стражей на стадии назначения судебного заседания.

В этой связи п. 4 ч. 1 той же статьи, который обязывал судью-докладчика разрешать в постановлении о назначении судебного заседания вопрос о сохранении, отмене или изменении меры пресечения в отношении подсудимого, осужденного в части заключения под стражу, признан утратившим силу. Представляется, что судье-докладчику при отсутствии оснований для разрешения вопросов, перечисленных в ч.

4, достаточно констатировать в описательно-мотивировочной части постановления о назначении судебного заседания факт наличия у подсудимого, осужденного соответствующей меры пресечения, срок которой позволяет суду апелляционной инстанции приступить к рассмотрению дела4. По такому пути пошли судьи Московского городского, Калининградского и Ленинградского областного, и целого ряда других судов субъектов РФ, есть такая практика и в Верховном суде РФ.

Участие осужденного. Вопросы участия в заседании суда апелляционной инстанции осужденного, содержащегося под стражей, сейчас достаточно четко разрешены в постановлениях Пленума от 27.11.2012 № 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции»5 и от 27.06.

2013 № 21 “О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней”»6 (рассмотрение дела в его отсутствие возможно лишь при наличии ясно выраженного отказа). Что касается оправданных, осужденных, не содержащихся под стражей, потерпевших, участие которых в апелляционной инстанции не признано обязательным, то суд апелляционной инстанции должен убедиться, что они надлежащим образом извещены о дате, месте и времени судебного заседания. Участие же в этом заседании — это их исключительное право, которое им никем не может быть навязано.

Правовые последствия рассмотрения дела в апелляции

Введение, а если быть точным, возрождение института апелляции в уголовном судопроизводстве страны, исторически обосновано развитием общества, которое, доверяя правосудию правовую ниву разрешения наиболее острых социальных споров, абсолютно обоснованно рассчитывает на реализацию конституционной гарантии судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст.

46 Конституции РФ). Между тем существовавшее до введения института апелляции в уголовном судопроизводстве правовое поле в виде кассационного пересмотра, которое гражданину, вовлеченному в орбиту уголовного судопроизводства, приходилось нередко переходить несколько раз, не создавало благоприятного впечатления об эффективности системы правосудия.

Реформа института апелляции, как отмечает Л. П. Ижнина3, направлена на совершенствование процессуальных способов исправления судебных ошибок путем обеспечения права каждого на пересмотр судебного решения вышестоящей судебной инстанцией по правилам суда первой инстанции с целью проверки правильности всех выводов суда, касающихся фактов и применения права.

В то же время апелляция, как пишет Л. В. Воскобитова, является формой судебного контроля, заключающегося в проверке всех потенциально возможных судебных ошибок и нарушений, допущенных судом первой инстанции при рассмотрении и разрешении дела, на предмет правосудности приговора, как по форме, так и по существу.

Соглашаясь с мнением вышеуказанного автора о том, что апелляционная инстанция не является судом, рассматривающим уголовное дело по существу, позволим при этом уточнить, что апелляционная инстанция является судом, рассматривающим вопрос о проверке обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Как указывает Г. Н. Королев, «Судебное разбирательство в суде апелляционной инстанции предполагает проверку правильности установленных в приговоре или ином судебном решении фактических обстоятельств уголовного дела, применения уголовного закона, а также соблюдения норм уголовно-процессуального закона».

Как видно из представленных позиций ученых и практикующих работников, они, определяясь в предмете и пределах апелляционного производства, в соотношении права и факта, выделяют их в качестве краеугольного камня концепции апелляционного производства.

Возможно, соотношение права и факта не является единственно верным: это возможно будет проверить после получения апробированных практикой судебных решений. Сейчас же, исходя из собственного опыта практического включения в проблему, отметим, что апелляционное производство должно развиваться в неразрывной системе координат права и факта.

При этом необходимо понимать, что никакого противопоставления права и факта на уровне апелляционного производства не существует, одно взаимосвязано с другим, а в некоторых случаях и взаимообусловлено. Тогда определяться, по сути, в поставленном Н. Н. Ковтуном вопросе «либо (апелляция — Примеч. авт.) — это сугубо средство защиты нарушенных интересов и прав заинтересованных лиц, либо изначально публичное средство обеспечения единой публичной законности и публичной правосудности приговора», не будет необходимости.

Устранение противопоставления, как отмечалось выше, возможно в случае, если апелляционный суд, действуя в системе координат «право и факт», будет наделен полномочиями по определению (такая возможность суду уже фактически предоставлена, но процессуально размыта), какая из координат (или их совокупность) в каждом конкретном случае будет являться определяющей в вопросе проверки правосудности принятого судом первой инстанции решения.

Статья 389.15 УПК РФ не содержит разграничений между основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке. Хотя условно их можно разделить на основания, для установления которых необходимо исследовать только вопросы факта — несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (п. 1 ст. 389.15 и ст. 386.16 УПК РФ);

только вопросы права — существенное нарушение уголовно-процессуального закона (п. 2 ст. 389.15 и ст. 389.17 УПК РФ), неправильное применение уголовного закона (п. 3 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ); вопросы факта и права — несправедливость приговора (п. 4 ст. 389.15 и ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ), выявление обстоятельств, влекущих возвращение уголовного дела прокурору (п. 5 ст. 389.15 и ч. 1, п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ).

Исследование вопросов факта. Определяясь в вопросах исследования факта, законодатель предлагает конкретный перечень условий, при которых приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (ст. 389.16 УПК). В этой связи согласимся с позицией Н. Г.

Муратовой о том, что уголовно-процессуальный закон при регламентации процедуры рассмотрения уголовных дел по апелляционным жалобам и представлениям установил возможность вышестоящего суда оценки тех фактических обстоятельств дела, которые не были установлены и оценены приговором мирового судьи или не были приняты им во внимание.

Известно, что в соответствии со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Представляется верным мнение А. К. Аниканова о том, что любая переоценка имеющихся доказательств с этих позиций, а равно получение судом апелляционной инстанции новых доброкачественных доказательств, в свою очередь, с неизбежностью влекут переоценку представленных в материалах дела сведений, относящихся к одному и тому же факту, с позиций их достаточности5. Добавим, что данное утверждение в вопросах исследования факта и права проецируется и на ст. 389.18 УПК РФ.

Этой же позиции придерживается и А. А. Васяев, который, раскрывая термин «проверка в суде апелляционной инстанции, основывается на анализе положений ст. ст. 389.9, 389.13, 389.14, 389.19 УПК РФ и указывает, что УПК РФ применительно к производству в суде апелляционной инстанции, содержит указание на проверку доказательств и проверку уголовного дела (производства по уголовному делу, судебного решения, приговора).

По его мнению, совокупность норм (ч. 2 ст. 389.2, частей 1, 6, 7, 8ст. 389.13 УПК РФ) регламентирует исследование судом апелляционной инстанции обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Исследование вопросов права. В вопросах исследования права УПК РФ, с одной стороны, допускает усмотрение апелляционного суда в установлении существенности нарушения уголовно-процессуального закона. Суду предлагается определиться, насколько лишение или ограничение гарантированных кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения (ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ).

С другой стороны, императивно предписывает суду при наличии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, (так называемых безусловных оснований) принять решение об отмене или изменении судебного решения. Таким образом, вопрос отмены или изменения судебного решения имеет две шкалы измерения — абсолютную (безусловные основания) и относительную (основание или их совокупность, которая должна соизмеряться в спряжении вопросов законности и обоснованности судебного решения).

В этой связи следует согласиться с предложением Л. Д. Калинкиной о необходимости установления в УПК РФ перечня безусловных оснований, влекущих отмену решения суда первой инстанции в любом случае, поскольку принятие этих решений затягивает сроки рассмотрения уголовных дел по существу, ведет к значительным судебным издержкам.

https://www.youtube.com/watch?v=ytpolicyandsafetyru

При этом необходимо исходить из той судебной практики, которая уже сложилась по оценке таких нарушений уголовно-процессуального закона в качестве неустранимых в суде апелляционной инстанции безусловно существенных нарушений уголовно-процессуального закона, без соблюдения которых невозможно признать законную силу состоявшегося судебного решения.

Как пишет Л. Д. Калинкина, «Такой подход продиктован не только оценочным характером понятия существенного нарушения уголовно-процессуального закона, но и значением решений суда апелляционной инстанции об отмене решений суда первой инстанции и о возвращении уголовных дел на тот участок производства в суде первой инстанции или прокурору, где были допущены существенные сбои в виде отступлений от требований уголовно-процессуальных норм, без соблюдения которых правосудие не является правосудием, а судебные решения признаются юридически недействительными».

Предлагаем ознакомиться:  Договор переуступки прав аренды земельного участка в 2019 году
Ссылка на основную публикацию
Adblock detector